30 de Marzo de 2020

Circular Nº 47/20

REAL DECRETO-LEY 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-1

En el BOE del sábado 28.03.2020 se ha publicado el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo,  por el que se adoptan medidas complementarias, en el ambito laboral para paliar los efectos derivados del COVID- 19, se introducen nuevos y muy relevantes aspectos a tener en cuenta, en el especial ambito jurı́dico laboral.

Muchas son las dudas, desde el punto de vista interpretativo, y operativo, para poner en marcha los ERTE y nada ha mejorado ahora. Se opta por parchear los reales decretos recień publicados y por trasladar a las empresas -todas sospechosas de cometer fraude-, la responsabilidad de la improvisación legislativa.

El Real Decreto se fundamenta inicialmente en una visión muy estrecha de la situación actual; afirma en la exposición de motivos, literalmente, que: “tanto las empresas como los sectores económicos y la sociedad, en su conjunto, consideran que estamos ante un momento de enfriamiento de la actividad productiva (sic) acotado por la situación excepcional por la que atravesamos, con motivo de la crisis del COVID-19 y, por tanto, que esta situación va a tener una duración limitada y sujeta a un periodo de tiempo concreto”.

Por ello, se sigue diciendo, se reforzaron “los procedimientos de suspensión y reducción de jornada, agilizándolos y flexibilizándolos [no entraremos ahora en detalles], con el objetivo de que las causas a las que se refieren los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no sean utilizadas para introducir medidas traumáticas en relación al empleo, la extinción de los contratos de trabajo, sino medidas temporales, que son las que, en definitiva, mejor responden a una situación coyuntural como la actual”.

En ese sentido, podemos añadir que las medidas existen desde el año 1980 y que lo único que sea ha hecho es intentar agilizar el tramite, para lo cual (entre otras perlas) lo que siempre fueron causas productivas (en plural) ahora se han denominado “de producción” y la memoria explicativa hemos dado por supuesto que es el “informe” al que alude el Real Decreto 8/2020. O sea, se han acortado plazos y algún tramite – cierto- de un procedimiento que ya existı́a, pero sembrando dudas interpretativas.

Se pretende ahora clarificar el lı́mite temporal de las resoluciones tacitas recaı́das en los expedientes de regulación temporal de empleo solicitados por fuerza mayor, en los que el silencio es positivo, para que no se entienda que la duración max́ ima del ERTE pueda ser diferente que la aplicable a las resoluciones expresas. La duración se circunscribe a la vigencia del estado de alarma, conforme a lo previsto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, ası́ como de sus posibles prórrogas.

Es decir:

1. Queda claro que el silencio administrativo en los ERTE por fuerza mayor (transcurridos 5 dı́as sin resolución expresa) es positivo.

2. Todos los expedientes por fuerza mayor, tengan o no resolución, no pueden tener efecto más allá del tiempo que dure el estado de alarma.
   

Se prevé, por otro lado, que las solicitudes presentadas por la empresa que contuvieran falsedades o incorrecciones en los datos facilitados darán lugar a las sanciones correspondientes; siendo sancionable, igualmente, la conducta de la empresa consistente en solicitar medidas, en relación al empleo, que no resulten necesarias o no tengan conexión suficiente con la causa que las origina, siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas. No sabemos cómo se van a conjugar esas posibilidades cuando el ERTE esté amparado en una resolución, expresa o tácita (fuerza mayor), o se haya pactado con la representación de los trabajadores.

Si entramos en los detalles:

1.  Medidas extraordinarias para la protección del empleo. (Art.2)

Mientras dure el actual estado de alarma no se podrán llevar a cabo despidos – entendemos que la norma se refiere a extinciones objetivas, aunque no lo indica expresamente- por causas de fuerza mayor o motivos económicos, técnicos, organizativos y de producción (ETOP) vinculados al COVID-19 y a las circunstancias generadas por la citada pandemia.

Se pretenden vehiculizar todas las medidas que tengan que ver con la apuntada circunstancia a los ERTE, bien por fuerza mayor o por las apuntadas causas ETOP. Por lo tanto, no es una limitación absoluta al despido pues cabrán, en este perı́odo, los despidos disciplinarios o por motivos no vinculados a las causas anteriormente indicadas. No obstante, habrá que ser cauteloso con la utilización en fraude de Ley de estas figuras extintivas si se pretende puentear la citada restricción. No queda tampoco claro si el incumplimiento de esa limitación generará la nulidad del despido (que conlleva la readmisión obligatoria) o bien la improcedencia del mismo (abono de indemnización).

Esta medida estará vigente mientras dure el estado de alarma. Es decir, si no hay posteriores prorrogas, hasta el dı́a 12 de abril de 2020. Sin olvidar la obligación del mantenimiento del nivel de empleo que se deriva de la exoneración en materia de cotización en el caso de haber instado ERTE por fuerza mayor (DA 6a RDL 8/2020).

2.     Medidas extraordinarias para la agilización en la tramitación y abono de las prestaciones por desempleo (Art. 3 y Disp. Adic. 3a).

Se desarrolla y especı́fica definitivamente el proceso para la solicitud de prestaciones por desempleo en los casos en los que se hayan instado ERTE por fuerza mayor o causas ETOP derivadas de las previsiones de los art. 22 y 23 del RDL 8/2020, de 17 de marzo.

En el plazo de 5 dı́as desde la entrada en vigor de esta norma (28/03/20), si ya se ha tramitado el ERTE, o en el plazo de 5 dı́as desde la solicitud del ERTE por fuerza mayor o desde que se notifique a la Autoridad Laboral la decisión adoptada en casos de ERTE por causas ETOP, será la empresa la que efectúe y presente una solicitud colectiva ante el SEPE (Ver circular previa de este despacho del día de hoy), actuando en representación de sus empleados. A tal fin, se han habilitado en la página Web del propio SEPE los modelos desarrollados al efecto, en los que se desarrolla la información que se le debe proporcionar – entre la que se encuentra la denominada declaración responsable, donde constará que se ha obtenido la autorización de los trabajadores para su presentación-; una vez efectuada la tramitación oportuna se  abonarán las prestaciones a los afectados .

IMPORTANTE:

La fecha de efectos de la situación legal de desempleo, en los ERTE por fuerza mayor, será el hecho causante de la misma (efectos retroactivos). Si el ERTE deriva de causas ETOP la fecha de efectos habrá de ser coincidente o posterior a la fecha en que la empresa comunique a la autoridad laboral la decisión afectada (no tiene efectos retroactivos.)

Finalmente, el texto excluye el establecimiento de un único lı́mite máximo de las prestaciones por desempleo a abonar con independencia de la situación familiar del perceptor, que sı́ se recogı́a en el inicial borrador del mismo. Por ello, salvo cambio posterior, se aplicarán los lı́mites máximos ordinarios en función de si no se tienen hijos, se tiene uno o se tienen  dos o más.

3.  Interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales (Art. 5).

Los empleados temporales, incluidos los contratos formativos, de relevo o interinidad, que hayan visto suspendidas sus relaciones al quedar incluidos en ERTE, ya sea por causas de fuerza mayor o supuestos ETOP vinculados al COVID-19, verán interrumpida la duración de los mismos durante el perı́odo en que se extiendan los citados ERTE. Es decir, por ejemplo, en el caso de que a un empleado con contrato eventual al inicio del ERTE le restase un mes para la finalización de su relación, una vez extinguido el ERTE le continuará restando ese mes al haber quedado suspendida la duración de su contrato durante la vigencia de la apuntada medida colectiva.

4.   Limitación de la duración de los ERTE por causas de fuerza mayor COVID-19 (Disp. Adic. 1a)

 La duración de estos ERTE vendrá condicionada a la propia duración del estado de alarma, y sus posibles prórrogas. Ası́, a fecha de la presente, y salvo posterior prorroga, la duración de estos ERTE finalizará el día 12 de abril de 2020. La limitación de la duración se aplica tanto a los ERTE respecto de los que se haya dictado resolución expresa como los que hayan sido resueltos por silencio administrativo. Es decir que, finalmente, se reconoce de forma expresa que si la Administración no dicta resolución expresa tras superarse el perı́odo de 5 dı́as hábiles, desde que la empresa solicito ERTE por fuerza mayor, el silencio es positivo.

5.   Régimen sancionador y reintegro de prestaciones indebidas (Disp.Adic.2a y 4a)

Parece ser que existirá un control exhaustivo por parte de la Administración, a posteriori, en todos los ERTE, especialmente en aquellos por fuerza mayor en los que al no haber sido dictada resolución expresa, por el colapso actual, lo hayan sido por silencio positivo.

Con tal medida se está generando una “presunción de culpabilidad” para todas las empresas que insten ERTE, lo que resulta incongruente pues es el Gobierno quien ha fomentado esta medida “por ser menos traumática”. Ası́, se indica que todos aquellos ERTE que contengan falsedades o incorrecciones en los datos facilitados darán lugar a las sanciones correspondientes.

También, se destaca, que será sancionable la solicitud de medidas de regulación de empleo por parte de las empresas que no resulten necesarias, o que no estén directamente conectadas con la causa que las origina, siempre que generen percepción de prestaciones indebidas.    Añadido,    pues,      al      reintegro      de      las      exoneraciones      aplicadas    en el ámbito de las cotizaciones sociales, las empresas también deberán retornar al SEPE las prestaciones por desempleo consumidas por sus trabajadores, durante los correspondientes perı́odos en los que la actividad haya quedado suspendida. Es decir, en estos casos, la empresa vendrı́a obligada a ingresar en el SEPE las cantidades percibidas por el empleado, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que le hubieran correspondido, con el lı́mite de la suma de tales salarios.

De lo anterior se deduce, sin género de dudas, que las empresas podrán ver aprobadas sus solicitudes de ERTE por resolución, expresa o tácita y, posteriormente, la maquinaria inquisitiva se pondrá en marcha, relajadamente, para comprobar si hemos sido buenos ciudadanos, si los expedientes aprobados eran reales y si los acuerdos suscritos con la representación de los trabajadores (en los ERTE por causas de producción) se ajustan a la legalidad.

Y todo ello al margen de la estimación de la solicitud, ya sea de manera expresa o por silencio administrativo, que tiene, a todos los efectos, la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento.

Es significativo afirmar que, aunque subsiste la obligación de la autoridad laboral de dictar resolución expresa, en los casos de estimación por silencio administrativo la resolución expresa posterior sólo cabrı́a ser confirmatoria. Además, los actos administrativos producidos por silencio administrativo se pueden hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona fı́sica o jurı́dica, pública o privada; los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que deben dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido y, su existencia, puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido, que se ha de expedir de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince dı́as desde que expire el plazo máximo  para resolver el procedimiento .

En todo caso, parece necesario recordar que todos los agentes implicados en los Reales Decretos han de tomar las decisiones que se ajusten estrictamente a sus necesidades.